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Anwaltskanzlei Grell, Zürich - Wir bieten der Klientschaft eine lösungsorientierte und persönliche Beratung an, indem wir in die rechtlichen Abklärungen auch wirtschaftliche, steuerliche und persönliche Umstände einbeziehen. Schwerpunktmässig befassen wir uns mit Bau- und Immobilienrecht, Gesellschafts- und Handelsrecht sowie mit Vertragsrecht.  Zudem ist Boris Grell Fachanwalt SAV Bau- und Immobilienrecht.

Grundstückfinanzierung und die Lex Koller

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Grundstückfinanzierung und die Lex Koller

Boris Grell

Sachverhalt und Ausgangslage

Das Ehepaar AB ist seit 2012 verheiratet und wohnt in Dubai (VAE).  Die Ehegattin A ist Schweizerin, der Ehegatte B ist englischer Staatsbürger.  Die Ehegattin A beabsichtigte, zwei im Kanton Fribourg gelegene Grundstücke zu kaufen und ersuchte – vorsichtshalber und im Vorfeld der Kaufvertragsunterzeichnung – die zuständige Lex Koller-Behörde Ende Januar 2015 um die formelle Feststellung der Nichtbewilligungspflicht dieser beiden Grundstücksgeschäfte gemäss Bewilligungsgesetz (BewG).

Im finalen Kaufvertragsvertragsentwurf waren bei den Zahlungsmodalitäten folgende Finanzierungsregelungen vorgesehen:

·         CHF 1‘660‘000         Kaufpreis,

·         CHF 1‘155‘000         Bankdarlehen, getragen vom Ehepaar AB,

·         CHF    100‘000          Eigenmittel Ehegattin A,

·         CHF    405‘000        Eigenmittel Ehegatte B,

Im Mai 2015 bescheinigte die Lex Koller-Behörde der Ehegattin A, dass der Erwerb der beiden Grundstücke nicht in den Anwendungsbereich bzw. nicht unter die Bewilligungspflicht der Lex Koller falle.  Gegen diesen Entscheid legte das Bundesamt für Justiz Rekurs ein beim kantonalen Verwaltungsgericht, das den Rekurs im Oktober 2015 abwies und den Nichtunterstellungs-Entscheid der ersten Instanz schützte.  Daraufhin gelangte das Bundesamt für Justiz mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht, das diesen Entscheid sogar zuvor in einer (raren) öffentlichen Sitzung beraten hatte.

Zentral dabei war die Frage, ob dem Ehegatten B – beim beabsichtigten Kauf der beiden Schweizer Grundstücke durch die Ehegattin A – eine „eigentümerähnliche Stellung“ eingeräumt werde, die eine Bewilligungspflicht gemäss der Lex Koller zur Folge hätte bzw. den Eigentumserwerb durch die Ehegattin B verunmöglichte. 

 Rechtliche Grundlagen und Fragestellungen

Nach Art. 2 Abs. 1 BewG bedürfen Personen im Ausland für den Erwerb von Grundstücken einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde.  Daraus kann zunächst einmal abgeleitet werden, dass Schweizer Staatsbürger, die gemäss Art. 5 BewG erst gar keine solchen „Personen im Ausland“ sind, bewilligungsfrei Grundstücke in der Schweiz erwerben können und zwar unabhängig von deren Wohnsitz.  Demgemäss schliesst der ausländische Wohnsitz der Ehegattin A in Dubai den Kauf der beiden Schweizer Grundstücke nicht aus.

Allerdings muss die Ehegattin für eine Nichtunterstellung der besagten Grundstückkäufe unter die Lex Koller noch weitere gesetzliche Hürden nehmen:  So ist u. a. und gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. g BewG kein Grundstückerwerb möglich, falls „andere Rechte“ erworben werden, die dem Erwerber eine ähnliche Stellung wie dem Eigentümer eines Grundstückes verschaffen. 

Genauer umschrieben wird ein solcher „Erwerb anderer Rechte“ und die damit einhergehende, eigentümerähnliche Stellung in Art. 4 Abs. 2 lit. b der Verordnung zum BewG:  Demnach liegt ein solcher bewilligungspflichtiger „Erwerb anderer Rechte“ insb. vor bei der Finanzierung des Kaufes […], wenn die Abreden, die Höhe der Kredite oder die Vermögensverhältnisse des Schuldners den Käufer […] in eine besondere Abhängigkeit vom Gläubiger bringen.

Zu klären hatte das Bundesgericht also zusätzlich, ob die Ehegattin A – durch die eingangs beschriebenen Zahlungsmodalitäten und Finanzierungsregelungen der beiden Grundstückkäufe – in ein nach der Lex Koller unzulässiges (finanzielles) Abhängigkeitsverhältnis zu ihrem Ehegatten B brachte, der – aufgrund seiner englischen Staatsangehörigkeit und seinem Wohnsitz in Dubai – unbestrittenermassen eine „Person im Ausland“ gemäss der Lex Koller war.

Grundsätzliche Erwägungen des Bundesgerichts

Zunächst verwies das Bundesgericht in seinem Entscheid ( BGE 142 II 481 ) auf seine eigene Rechtsprechung, wonach die ausländische Finanzierung eines Grundstückerwerbs grundsätzlich nicht unter die (objektive) Bewilligungspflicht falle, solange der Kredit in der üblichen Grenze von zwei Dritteln des Verkaufswerts des Grundstücks liege. 

Dies gilt gemäss Bundesgericht selbst dann, wenn das ausländische Darlehen grundpfandgesichert sei.  Denn das Grundpfand verschafft dem Gläubiger zwar ein dingliches Recht, aber nicht eine ähnliche Stellung wie dem Eigentümer eines Grundstücks, zumal die Abrede, wonach das Pfand (hier das Grundstück) dem Gläubiger als Eigentum zufallen soll, ungültig ist.  Folgerichtig gelten gemäss Bundesgericht diese Überlegungen umso mehr bei nicht grundpfandgesicherten (ausländischen) Darlehen.  Denn in diesem Fall erwirbt der (ausländische) Kreditgeber keinerlei dingliche Rechte am Grundstück und ist es für ihn daher noch schwieriger, eine eigentümerähnliche Stellung im Sinne der Lex Koller auszuüben.

Eigentümerähnliche Stellung im vorliegenden Fall?

Gemäss den vorstehenden Ausführungen des Bundesgerichts ist ein Grundstückerwerb also nicht mehr zulässig, falls dessen ausländische Finanzierung zwei Dritteln des Verkaufswerts des Grundstücks bzw. 80 % oder mehr ausmacht.

Setzt man die vom Ehegatten B eingebrachten Eigenmittel von CHF 405‘000 ins Verhältnis zum Kaufpreis, resultiert daraus eine (ausländische) Beteiligung von rund 24 %.  Diese (ausländische) Beteiligung des Ehegatten B übersteigt jedenfalls nicht die vorerwähnte, übliche Grenze von zwei Dritteln, die – gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung – keine Bewilligungspflicht gemäss der Lex Koller auslöst.  Diese Berechnung hat wohl auch die zuständige Lex Koller-Behörde in Fribourg angestellt, als sie die Nichtunterstellungsverfügung erliess für die beiden, hier in Frage stehenden Grundstückgeschäfte.

Das Bundesgericht beliess es – für die Frage der „richtigen“ Berechnung der maximalen ausländischen Finanzierung – aber nicht bei dieser isolierten Prüfung des Verhältnisses zwischen der Kaufpreissumme und den von ausländischen Dritten zur Verfügung gestellten Eigenmitteln.  Vielmehr bezog das Bundesgericht zusätzlich auch das Bankdarlehen in der Höhe von CHF 1‘155‘000 (umfassend) in diese Verhältnisprüfung ein.  Grund für diesen Einbezug des Bankdarlehens war der im vorinstanzlichen Entscheid erwähnte Umstand, dass sich das besagte Bankdarlehen ausschliesslich auf die Einkünfte des Ehegatten B stützte.

Daraus schloss das Bundesgericht, dass die Ehegattin A dieses Bankdarlehen nicht alleine bzw. nicht ohne die Beteiligung ihres Ehegatten B erhalten hätte.  Mit anderen Worten ging das Bundesgericht vorliegend davon aus, dass die Bank einzig wegen der wirtschaftlichen Situation des Ehegatten B damit einverstanden war, dem Ehepaar AB dieses für den Grundstückerwerb notwendige Darlehen über CHF 1‘155‘000 einzuräumen. 

Demgemäss – und aufgrund der für die Finanzierung der vorliegenden beiden Grundstückerwerbe vom Ehegatten B geleisteten (direkten und entscheidenden indirekten) Hilfestellungen – berücksichtigte das Bundesgericht bei der Berechnung des ausländischen Finanzierungsanteils nicht nur die direkt eingebrachten Eigenmittel des Ehegatten B in der Höhe von CHF 405‘000, sondern zusätzlich den (gesamten) Darlehensbetrag in der Höhe von CHF 1‘155‘000.  Daraus resultiert eine (ausländische) Beteiligung von rund 94 % auf den Kaufpreis von CHF 1‘660‘000. 

Mit diesem Berechnungsergebnis war für das Bundesgericht erstellt, dass die vorliegende (ausländische) Finanzierungsbeteiligung des Ehegatten B die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung tolerierte, übliche Grenze von zwei Dritteln bzw. von 80 % des Grundstücksverkaufswerts überschritt.  Daraus folgte, dass der Ehegatte B bei diesem Grundstückgeschäft eine eigentümerähnliche Stellung einnahm, was die Unterstellung dieser beiden Grundstückserwerbe unter die Lex Koller bzw. die Bewilligungspflicht gemäss der Lex Koller zur Folge hatte. 

Zusammenfassung und Empfehlungen

  • Der Erwerb eines Schweizer Grundstücks durch eine Schweizer Staatsangehörige ist grundsätzlich möglich, auch wenn sich ihr ausländischer Ehegatte (oder eine andere Person im Ausland gemäss der Lex Koller) mit Eigenmitteln an der Finanzierung beteiligt.  Eine solche Finanzierungsbeteiligung ist selbst dann grundsätzlich noch möglich, wenn sich dieses ausländische Finanzengagement auf eine Beteiligung an dem für das Erwerbsgeschäft notwendigen Bankkredit erstreckt.
  • Wird ein solcher Baukredit aber nur gewährt aufgrund des Einkommens des (ausländischen) Ehegatten der Käuferin, erhält der ausländische Finanzgeber eine eigentümerähnliche Stellung im Sinne der Lex Koller, die zur Unterstellung des fraglichen Erwerbsgeschäfts unter die Lex Koller führt, falls der besagte Bankkredit und / oder die eingebrachten, ausländischen Eigenmittel die vom Bundesgericht tolerierte, übliche Grenze von zwei Dritteln bzw. von 80 % des Grundstücksverkaufswerts direkt oder indirekt überschreitet.
  • Wird also im Rahmen eines Grundstückerwerbs in der Schweiz ein ausländischer Investor einbezogen, ist es für die Frage von dessen eigentümerähnlichen Stellung gemäss der Lex Koller entscheidend und ist bei der finanziellen Strukturierung des Grundstückgeschäfts entsprechende Vorsicht geboten, dass der Schweizer Käuferin den für das besagte Grundstück aufgenommenen Bankkredit aufgrund deren eigener finanziellen Kraft gewährt und von der Käuferin allein bzw. ohne ausländische Finanzierungshilfe bedient wird.

Publiziert im TREX 3/2017, S. 168 ff.