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Anwaltskanzlei Grell, Zürich - Wir bieten der Klientschaft eine lösungsorientierte und persönliche Beratung an, indem wir in die rechtlichen Abklärungen auch wirtschaftliche, steuerliche und persönliche Umstände einbeziehen. Schwerpunktmässig befassen wir uns mit Bau- und Immobilienrecht, Gesellschafts- und Handelsrecht sowie mit Vertragsrecht.  Zudem ist Boris Grell Fachanwalt SAV Bau- und Immobilienrecht.

Fremdfinanzierung beim vorgemerkten Mietvertrag

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Fremdfinanzierung beim vorgemerkten Mietvertrag

Boris Grell

Regelmässig räumt der Vermieter dem Mieter von Wohn- oder Geschäftsräumen das Recht ein, den Mietvertrag im Grundbuch vormerken zu lassen.  Eine solche Vormerkung hat für den Vermieter nicht nur mietvertragliche Konsequenzen, sondern auch Auswirkungen auf die beabsichtigte Aufstockung bestehender Hypotheken zur Finanzierung eines Vermieterausbaus. 

Ausgangslage

Ein Grundstückeigentümer vermietete im Jahre 2006 in dem von ihm bewohnten Haus die Erdgeschossfläche an einen Apotheker, der darin seinen Apothekenbetrieb führte.  Der Mieter plante umfangreiche Umbaumassnahmen, weshalb die Vertragsparteien eine Mindestvertragsdauer von 10 Jahren und eine einmalige (echte) Option zur Verlängerung des Mietverhältnisses um weitere 5 Jahre vereinbarten.  Im Übrigen sah der Mietvertrag vor, dass der Mieter den Mietvertrag im Grundbuch vormerken lassen kann, was auch geschah.

Wenig später plante der Vermieter ebenfalls Umbauarbeiten in den vom ihm genutzten Teil der Liegenschaft im Umfang von ca. CHF 200'000, die er grösstenteils über seine Hausbank finanzieren wollte.  In finanzieller Hinsicht war sein Umbauprojekt jedenfalls kein Problem.  Denn die Liegenschaft war nur sehr tief fremdfinanziert und gab es – auch nach den Aussagen des Kundenberaters – noch „viel Luft nach oben“.

Probleme bei der Fremdfinanzierung

In der Folge wollte der Vermieter den bestehenden, im Grundbuch eingetragenen Papier-Schuldbrief (2. Rang über CHF 180‘000) löschen und an dessen Stelle im 2. Rang einen neuen Register-Schuldbrief über CHF 380‘000 errichten lassen.  In der Folge staunte der Vermieter doch sehr, als er in Kopie ein Schreiben des zuständigen Grundbuchamts an den mietenden Apotheker erhielt.  Daraus ging hervor, dass das Grundbuchamt den Mieter über den Bestand und die verbriefte Höhe des vorerwähnten Schuldbriefs informierte.  Ebenso informierte das Grundbuchamt den Mieter über das Ansinnen des Vermieters, den bestehenden Schuldbrief zur Umsetzung des vorerwähnten Bauprojekts löschen und durch einen neuen (Register-) Schuldbrief über CHF 380‘000 ersetzen zu lassen.  Zudem bat das Grundbuchamt den Mieter, „diese Angelegenheit“ mit dem Vermieter zu besprechen, weil dessen Hausbank sich nun plötzlich gegen die besagte Vormerkung des Mietvertrags im Grundbuch zur Wehr setzte.

Was war geschehen resp. welchen rechtlichen Aspekt liess der vermietende Eigentümer bei der Fremdfinanzierung seines Bauprojekts ausser Acht?

Obligatorische Konsequenzen der Vormerkung

Mit der Befristung des Mietvertrags auf maximal 15 Jahre konnte der Mieter zunächst einmal sicherstellen, dass der gegenwärtige Vermieter während der festen Laufzeit den Mietvertrag nicht ordentlich kündigen konnte (vgl. dazu Art. 266 Abs. 1 OR).  Zudem konnte der Mieter mit dieser Befristung sicherstellen, dass er 10 bzw. 15 Jahre Zeit hatte, zu seine Investitionen in den Mieterausbau zu amortisieren.

Die zusätzliche Vormerkung des Mietvertrags im Grundbuch hatte für den Mieter den grossen Vorteil, dass eine Veräusserung des Grundstücks durch den heutigen Eigentümer und Vermieter ohne negative Folgen für den Mieter blieb:  Zwar ging der Mietvertrag auf den Käufer (als neuen Vermieter) über gemäss Art. 261 Abs. 1 OR.  Gleichwohl stand dem neuen Vermieter kein ausserordentliches Kündigungsrecht gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a OR zu.  Denn die Vormerkung des Mietvertrags im Grundbuch bewirkte, dass jeder neue Eigentümer dem übernommenen Mieter gestatten muss, das Grundstück bzw. das Mietobjekt entsprechend dem Mietvertrag zu gebrauchen (dazu vgl. Art. 261b Abs. 2 OR).  Mit anderen Worten kann ein Grundstückserwerber (als gleichzeitiger neuer Vermieter) keinen dringenden Eigenbedarf für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte geltend machen und –demzufolge – den auf viele Jahre befristeten, im Grundbuch vorgemerkten Mietvertrag nicht auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen.

Dingliche Verstärkung des vorgemerkten Mietvertrags

Durch die Vormerkung des Mietvertrags im Grundbuch ergaben sich nicht nur mietrechtliche Vorteile für den Mieter.  Vielmehr führte diese Vormerkung zusätzlich zu einer sog. realobligatorischen Wirkung auf den Mietvertrag.  Mit anderen Worten wurde dieses eigentlich rein obligatorische Rechtsverhältnis zwischen den Vertragsparteien durch den Grundbucheintrag sog. „dinglich verstärkt“ bzw. erhielt der besagte Mietvertrag durch dessen Vormerkung im Grundbuch eine „quasi-dingliche“ Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht (dazu vgl. auch Art. 959 Abs. 2 ZGB).

Diese dingliche Verstärkung äusserte sich vorliegend darin, dass der im Grundbuch vorgemerkte Mietvertrag den vom Vermieter gewünschten Erhöhung des ebenfalls im Grundbuch eingetragenen Schuldbriefs vorging.  Im konkreten Fall wäre wohl die Löschung des im 2. Rang bestehenden Schuldbriefs über CHF 180‘000 zulässig gewesen, jedoch nicht die vom Vermieter angedachte Neuerrichtung eines neuen Schuldbriefs im 2. Rang über CHF 380‘000.

Doch weshalb die ganze Aufregung resp. was trieb das Grundbuchamt an zu diesem Schreiben an den Mieter?

Alterspriorität, Doppelaufruf

Zwar schien es im vorliegenden Fall unwahrscheinlich zu sein, dass dieser Vermieter in finanzielle Probleme kommen würde und wäre die Liegenschaft auch nach den geplanten Umbaumassnahmen des Vermieters mittels der angedachten Bankfinanzierung doch nur sehr moderat drittfinanziert geblieben.  Darauf nimmt das Recht jedoch (zu Recht) keine Rücksicht:  Wird das Grundstück des vermietenden Eigentümers (aus welchen Gründen auch immer) während der Dauer des Mietverhältnisses zwangsverwertet, gelten die Regelungen des sog. Doppelaufrufs gemäss Art. 142 SchKG i.Vm. Art. 56 und 104 VZG, die u. a. auch für die Vormerkungen im Grundbuch direkt anwendbar sind.

Danach kann der Grundpfandgläubiger ein Grundstück, das – ohne Zustimmung des vorhergehenden Grundpfandgläubigers– mit einem vorgemerkten persönlichen Recht belastet ist (das Gleiche gilt gemäss Art. 142 Abs. 1 SchKG auch für Dienstbarkeiten und Grundlasten.), nur dann ohne eine solche Belastung (hier der im Grundbuch vorgemerkte Mietvertrag) verwerten, wenn diese (den Wert des Grundstücks beeinträchtigende) Belastung nachrangig zum besagten Grundpfandrecht errichtet und im Grundbuch eingetragen wurde.

Diese Regelungen machen Sinn und sind fair.  Denn der vorrangige Grundpfandgläubiger muss keine späteren, dinglichen Belastungen (die in der Verwertung sein Pfandsubstrat schmälern) gegen sich gelten lassen.  Demgegenüber weiss der Gläubiger eines dem Grundpfandrecht nachrangigen, dinglichen Rechts am Grundstück bereits im Zeitpunkt von dessen (späteren) Errichtung im Grundbuch, dass es seinem Recht vorrangige Grundpfandgläubiger gibt, die – im Fall einer nicht ausreichenden Deckung – im Zweitaufruf die Löschung seines nachrangigen Rechts herbeiführen können.

Erkenntnisse im konkreten Fall

Vorliegend musste der Mieter damit rechnen, dass diese Vormerkung des Mietvertrags im Grundbuch gelöscht wird (und damit auch sein Schutz vor einer Kündigung gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a OR), falls das Grundstück wegen des vorbestehenden Schuldbriefs über CHF 180‘000 zwangsverwertet wird.  Eine solche Verwertung führt also bloss zur Löschung der Vormerkung im Grundbuch.  Im Übrigen bzw. mit Ausnahme des ausserordentlichen Kündigungsrechts des (neuen) Vermieters werden der Bestand des Mietvertrags und die mietrechtlichen Bestimmungen durch diese Löschung nicht tangiert.  Demgegenüber musste der Mieter im Zeitpunkt der Vormerkung des Mietvertrags im Grundbuch nicht damit rechnen und muss es auch nicht gegen sich gelten lassen, dass der bestehende Schuldbriefbrief im 2. Rang erhöht bzw. durch einen neuen (vorrangigen) Schuldbrief über CHF 380‘000 ersetzt werden soll.

Demgemäss käme es im Fall einer Zwangsverwertung des Grundstücks des Vermieters zu keinem Doppelaufruf (und damit auch zu keiner Löschung der Vormerkung des Mietvertrags im Grundbuch) bzw. könnte sich die finanzierende Bank (bei Angeboten mit dem vorgemerkten Mietvertrag) für ihre Forderungsausstände nur im Umfang der vorrangig verbrieften, max. CHF 180‘000 befriedigen.  Mit anderen Worten lief die finanzierende Bank vorliegend Gefahr, dass sie bei der geplanten Erhöhung ihres Engagements um CHF 200‘000 im schlimmsten Fall (wegen des vorgemerkten Mietvertrags) keine privilegierte Befriedigung aus dem Grundpfandrecht bzw. einen Ausfall in diesem Umfang hätte hinnehmen müssen.

Vor diesem Hintergrund war es nachvollziehbar, dass sich die finanzierende Bank – trotz der sehr tiefen, eigentlich unproblematischen Fremdfinanzierung des Grundstücks – bei der Errichtung eines neuen Schuldbriefs über neu CHF 380‘000 gegen die (vorrangige) Vormerkung des Mietvertrags im Grundbuch sträubte und vom Mieter die Rangnachstellung im Zwangsverwertungsfall forderte.

Der Mieter wiederum war zu einer solchen Schlechterstellung gegenüber der finanzierenden Hausbank des Vermieters nicht bereit und konnte der Vermieter ihn dazu rechtlich auch nicht zwingen.  Der Vermieter konnte seine Umbaumassnahmen gleichwohl fremdfinanzieren:  Der Vermieter musste sich mit seiner Hausbank allerdings auf die Errichtung eines zum besagten Mietvertrag nachrangigen Registerschuldbriefs in der Höhe von CHF 200‘000 einigen.

Zusammenfassung und Empfehlungen

  • Die Vormerkung eines Mietvertrags im Grundbuch bewirkt eine signifikante Besserstellung des Mieters, falls der Vermieter das Grundstück (einschliesslich des Mietobjekts) an einen Dritten veräussert.  Diesfalls steht dem neuen Vermieter kein ausserordentliches Kündigungsrecht zu wegen dringenden Eigenbedarfs.
  • Der im Grundbuch vorgemerkte Mietvertrag erhält eine realobligatorische Wirkung und nimmt am Prinzip der Alterspriorität teil.  Daraus folgt, dass im Fall einer Zwangsverwertung des Grundstücks ein darauf lastender, vorgemerkter Mietvertrag mit einem bestehenden Mietverhältnis jedem später errichteten, dinglichen Recht vorgeht und es zu keinem Doppelaufrufverfahren kommt.  Dies gilt insb. auch bei der Erhöhung eines bestehenden oder der Errichtung eines neuen Register- oder Papierschuldbriefs über einen höheren Forderungsbetrag.
  • Der Vermieter muss mit der finanzierenden Bank nicht nur die eigentliche Drittfinanzierbarkeit eines Bauprojekts resp. die Tragbarkeit der Fremdfinanzierung klären.  Vielmehr müssen frühzeitig auch vorrangige Drittberechtigte am Grundstück einbezogen werden (insb. der Mieter mit einem im Grundbuch vorgemerkten Mietvertrag), falls die Bank des Vermieters auf einer vorrangigen Befriedigung ihrer gesamten, mit Grundpfandrechten gesicherten Forderungsausstände beharrt.

Publikation in der Immobilia des SVIT Schweiz, Ausgabe Januar 2017

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